作者：金懿，上海市浦东新区人民检察院。一、形而上之理念以前司法考试界总流传着一则笑话，说是一些学执法的博士到场了三四次法考都考不外，但一法盲老太太粗粗学了下执法知识去考就一次性通过。有人问其中秘诀，老太太说她只是凭据普通人的知识和知己蒙的谜底。固然这只是一则笑话，因为只靠知识和知己显然通不外法考。

但这则笑话说明的一个原理却发人深省，那就是普通人的知识和知己通常是切合执法解释的效果的。执法先贤们提出过一种看法，就是人世间存在着逾越制定法的自然法，自然法是所有人类世界善良、公正、正义原则的荟萃，如果人类的制定法违背了自然法，那么"恶法非法"，这样的执法纵然制定出来也是无效的。

固然，这样的认识只是类似于乌托邦一样的优美理想，现实中，为了维护国家的正常秩序，只要制定法的发生是切合法定法式的，制定法的内容不基础违背上位阶法，就必须认可"恶法亦法"，违法者就应当负担执法责任。固然，为了制止法理层面的"恶法非法"，现代国家立法者们在制定执法的历程中一般都市重复推敲、论证，只管使制定法切合自然法、切合普通人的知识和知己。可是，只要是成文法都不行制止会有一定模糊性，差别的人从差别的角度举行解读，总能得出差别的结论。纵然从法理上说，有着文义解释、论明白释、目的解释、系统解释、主观解释、客观解释等等解释方法，依据这些方法也难以保证执法解释效果的一致性，分歧总是会存在。

张明楷教授曾提出过在执法圈深得人心的一句话，大意是人在解释执法的时候，应该心怀满满善良之心，使眼光不停往返于法条和社会生活之间，从而得出正确的执法解释效果。张明楷教授其实论述了一个原理——那就是不仅是立法者在立法时应当只管使制定法切合自然法，司法者、执法者在解读、适用、执行制定法的时候，也应当只管使执法被解读、适用、执行的效果切合普通人的知识和知己。"司法为民"一直是我们党和国家坚持的一项司法基本原则，该原则要求司法机关在适用、执行执法的时候应当思量"执法效果"与"社会效果"、"政治效果"的统一。恒久以来，一些司法人员对该原则其实并不明白，有些认为这仅是一句大而空的口号，有些甚至认为这是不讲执法讲人情、不讲执法讲政治的体现。

其实，深入思考，就会发现"司法为民"、"三个效果的统一"实际上和那句张明楷教授的"心怀善良正义，使眼光不停往返社会生活和法条之间，以寻找执法的正确解读"说法虽差别，但本质上是相同的。"司法为民"、"三个效果的统一"，其实从基础上讲，就是要求司法人员在解读、适用、执行执法的时候，不能单单从法理方面举行思考来明白执法，而应其时刻提醒自己，执法解读的效果应当切合大多数老黎民的一般认知，切合社会正凡人的知己和知识。当我们得出一个执法解读效果时，社会上大部门老黎民都不认同，或者当我们运用证据规则认定了一些案件事实，社会上大部门老黎民都不认同，那一定不是老黎民不懂法，而一定是我们在举行执法解读、证据推导和事实认定的历程中出了错。司法人员固然应该掌握法理，更应该醒目法理，但必须时刻切记再高深的法理或是再完善的证据推导，都不行能是违背大部门人的知识和知己的。

如果两者相悖了，那么改的绝不应该是大部门老黎民的知识和知己，改的应该是我们的法学理论，或者改的是我们解读执法、证据推导的方法和路径。为什么一些热点案件的处置惩罚效果被媒体报道后会引起全国规模内的轩然大波，发生很大的负面效应，原因恐怕就是司法效果违背了大部门老黎民的知识、违背了社会一般人的知己。二、形而下之案例本文并不是严谨的学术论文，所以也没有引注他人的研究结果。以下将提到一些作者在日常事情学习时遇到的有分歧的问题，这些问题也许并没有形成通说结论，作者的思考也许存在谬误之处，故问题的提出仅供读者探讨。

1、"轮奸"和"承继的共犯"的故事第一个问题是有关于"轮奸"和"承继的共犯"。刑法上的"轮奸"是强奸罪的加重情节，二人以上轮奸的，应当直接在十年以上有期徒刑量刑。笔者曾耳食之闻了这么个案件，被害人某丙（女性）与某甲、某乙（均为男性）配合吃烧烤，后在吃烧烤历程中丙喝醉。

后当晚甲、乙二人带醉酒的丙去某宾馆留宿，其时开了两间房间，甲丙一间、乙一间。甲在房间中趁被害人丙严重醉酒无法反抗之机违背丙的意志与其发生了性关系。从监控录像上看，期间乙多次到甲的房间敲门、扒门、并贴耳在门上听门内声音。

在乙重复多次敲门后，甲打开了房门，丙满身赤裸裹着被子从房间内踉跄逃出（监控中看到途中丙的被子曾掉落在地上过），乙在眼见上述情况后仍将丙推入自己的房间，甲在看到乙把丙推入乙的房间时并未阻止，之后甲就关上自己的房门睡觉了，乙在其房间中又强行与丙发生了性关系。案发后，通过相关证据已能确认甲、乙划分在违背丙的意愿情况下强行与丙发生性关系的事实，二人均已组成强奸罪。某检察机关认为甲、乙的行为不光组成强奸罪，还具有轮奸妇女的加重情节，向某法院提起公诉。法院在审理后，认为甲、乙不具有轮奸情节，理由主要有三：一是没有证据证明甲、乙事前具有轮奸丙的通谋，二是没有证据证明甲其时在打开房门后在过道中曾挑拨、指使、授意乙继续奸淫丙，三是没有证据证明甲乙相互知道对方奸淫了丙，因此认为本案强奸的证据充实、轮奸的证据不充实，故而未判处二人轮奸情节，只根据强奸罪的基本条款举行了判处（案例一）。

关于轮奸，笔者还曾看到某司法考试机构领导用书中写到"甲将丙女打昏后实施了奸淫行为，随后让没有到场前行为的乙强奸了昏厥的丙女，无论乙是否知道甲已经强奸丙女，乙对甲之前的强奸行为都不卖力任，乙仅负担普通强奸的责任，但甲应对乙的强奸行为负担配合正犯的责任，对甲适用轮奸的法定刑，对乙不适用轮奸的法定刑" （案例二）。笔者明确，之所以上述问题会引起分歧，主要是学理上对于"轮奸的配合居心是否必须发生于第一次奸淫行为之前还是也可以发生于第二次奸淫行为之前"、"轮奸的配合居心是否必须体现为犯意有相互交流还是只需要相互明知奸淫行为且相互不阻止即可"、"承继的共犯中，后加入者是否一概对之前他人的行为不用卖力"等问题存在差别认识导致。抛开上述学理分歧不谈，笔者认为就上述所举的两个涉及是否轮奸的案例，马路上找一些不懂法的老黎民来谈论应该都市得出甲乙肯定具有轮奸的加重情节，在这两个举例中如认为甲乙不组成轮奸，显着违背了普通人的知识与知己。因为对于妇女丙来说，无论甲乙是事前同谋还是事中同谋、无论甲乙之间是否在宾馆走廊里交流过"我完事了，你继续吧"这句话还是双方对于相互奸淫丙的事情心照不宣各自举行，对于妇女丙受到的奸淫伤害来说并没有任何区别，甲乙轮流奸淫妇女的恶性也没有什么区别。

那为什么还要人为限定轮奸的居心必须发生于第一次奸淫之前、轮奸的居心必须相互有明确的犯意交流这些限制呢？这样解读执法不是显着违反老黎民的知识和知己吗？可能有些思路清奇的看法会提出，甲又没有授意乙继续奸淫丙，因此让甲负担丙被乙奸淫的效果从而组成轮奸不是对甲很冤枉吗？甲组成轮奸他冤枉吗？笔者认为大部门老黎民显然不会以为他冤枉。切合知己和知识的解读思路应该是怎样的？因为甲乙配合主动在深夜把醉酒的丙带到宾馆，甲乙二人的先行行为原来就使得甲负有执法上照顾好丙的义务，此外，因为甲不光没照顾好丙反而强奸了丙，甲的犯罪行为使丙落入了更倒霉的田地（深夜醉酒还赤身裸体）这就越发创设了甲应掩护丙不再遭受他人继续侵害的义务，甲明知乙想要继续奸淫丙，在有双重作为义务的前提下，有义务阻止而不阻止，甚至默认或纵容乙继续奸淫丙，因此甲的不作为行为组成了乙强奸罪的共犯。对于乙而言，虽然乙事中加入前甲奸淫丙的行为已经组成强奸的既遂，乙简直不应该对甲已经既遂的强奸效果负担责任。但由于乙尚未开始奸淫，轮奸的加重情节尚未发生，乙明知自己继续实施奸淫会导致妇女被他人轮流奸淫的结果，仍一意孤行，那么乙就应该对由于自己行为导致的轮奸加重情节负担责任。

至于案例一中某法院的第三点理由，认为没有证据证明甲乙相互知道对方奸淫了丙，笔者认为这样的证据推导事实同样也是显着违背一般人的认知的。因为刑法中的明知包罗"确实知道"和"应当知道"，作为一个正常成年人，乙都在门口猴急的敲门、扒门、偷听了很久，之后也看到了丙赤身裸体只裹着一条被子逃出房间的情况，岂非乙不应当知道甲很可能奸淫过了丙？甲在自己实施奸淫的时候，乙重复过来敲门，甲心中一定很恼怒吧，后甲自己完事了看到乙猴急地把赤身裸体的丙推入乙的房间且也不报警不呼救的时候，岂非甲会认为乙是要去美意的慰藉丙而不是继续奸淫丙吗？这样通过证据推导出甲乙不明知对方奸淫了丙的事实到底是属于"合理怀疑"的领域还是属于违背知己和知识的证据推导？至于案例二中司法考试领导用书编写者之所以会得出乙明知甲强奸了丙，事中加入还不组成轮奸的结论，恐怕是因为编写者认为凭据承继共犯理论，后加入者对于之前他人既已实施的行为一概不卖力任，所以推导出乙无法组成轮奸。

但真的是这样的吗？笔者来举另一个例子，恐怕读者就明确了。某甲想要用毒药鸩杀丙，凭据毒药用量两包毒药才气毒死丙，而一包毒药只能发生轻伤的结果。甲已经对丙下了一包毒药，但因为客观原因甲无法再找到合适的时机下手，故甲事中见告了朋侪乙实情，甲请乙帮助对丙下另一包毒药以毒死丙，后乙照办，丙结果被甲乙二人毒死（案例三）。如果认为承继的共犯中，后加入者对之前他人行为概不卖力，那么案例三中的乙要么只能对一包毒药致他人轻伤卖力，要么只能对丙死亡的半条命卖力，总之没有措施对丙死亡的一条命卖力。

但这样的执法解读应该是会被不懂法的老黎民笑掉大牙的，如果司法实践中果真如此操作，那么引起轩然大波的负面效应该是掷中注定的事情。所以笔者认为，承继的共犯中后加入者对之前他人既已实施的行为不卖力是有限定的，应该是后加入者差池之前他人既已实施的加重效果卖力，而对于基本犯的事实是必须要卖力的。

好比某甲实施暴力对某丙举行抢劫，造成了丙的重伤效果。这时甲的朋侪乙正巧途经现场，乙事中加入协助甲从已经重伤的丙处劫取财物的，乙作为承继的共犯差池丙重伤效果卖力，乙不具有抢劫致人重伤的加重情节（案例四）。又好比某甲对某丙实施非法拘禁，而执法划定非法拘禁一般要到达24个小时才组成犯罪，甲已经拘禁丙12个小时，事中邀请乙过来协助继续配合拘禁了丙剩下的12个小时（案例五）。

该案例中就必须认为，只管乙是事中加入的，但乙必须要对甲已经拘禁丙12个小时的事实同样卖力，此处的逻辑是与案例三是完全一致的。2、非法拘禁致人死亡的故事第二个问题是有关于非法拘禁致人死亡的问题。刑法例定非法拘禁他人的处三年以下有期徒刑，非法拘禁致人重伤的处三年以上十年以下有期徒刑，非法拘禁致人死亡的处十年以上有期徒刑。

因此，凭据刑法的划定，非法拘禁致人死亡是效果加重犯，而且是十分严重的效果加重犯，需要直接在十年以上有期徒刑量刑。笔者相识到了两例非法拘禁致人死亡的案例,认为可提出供探讨：某乙因为误入某传销组织，想要脱离不被许可，而被某甲等人非法拘禁于一小区楼的402室出租房内。乙当晚借上卫生间之机欲通过爬窗户至窗户外排雨管的方法逃离传销组织，但因爬窗不慎从四楼坠落而致颅脑损伤死亡。甲后被某法院判处非法拘禁致人死亡（案例六）。

某乙因为欠某甲债务，为追索债务，甲接纳非法拘禁的方式向乙索债。期间，乙逃跑后被甲发现后抓回，甲因气愤用正好放在屋内的棒球棍敲击了乙的腹部一下。

后甲看乙被打后确实很疼，怕把事情闹大而在将乙捆绑后放置在轿车后排并驾车前往表哥的小诊所想要给乙治疗，车辆正常行驶历程中，不意遭遇了疲屈驾驶的某丙的追尾撞击，后乙就地在车内因车祸事故死亡。经法医判定，乙腹部被棒球棍击打造成脾脏破裂组成重伤，乙因车祸导致颅脑严重损伤而直接致死。

经交警部门事故认定，丙因具有疲屈驾驶的交通违法行为而在交通事故中负全责，甲没有任何交通违法行为故不负交通事故责任。后甲被某检察院以居心伤害罪（致人重伤）、非法拘禁罪（致人死亡）两罪向法院提起公诉（案例七）。这两个非法拘禁致人死亡的案例，前一个是互联网上搜寻到的真实判例，对于该讯断效果笔者比力认同；后一个是某省优秀公诉人业务竞赛中虚构的案例及谜底，对于该认定效果笔者实难认同，而且十分希望该案例仅是一个虚构的案例，否则某甲真的有点冤。案例六中，甲的辩护人曾提出甲等人虽然非法限制了乙的人身自由，但乙爬窗逃跑时其人身自由已脱离了甲的非法拘禁行为的控制力，乙死亡是因为介入了其爬窗坠楼的这一行为，因果关系已被中断，故乙的死亡与甲非法拘禁没有因果关系，故甲不应认定为非法拘禁致人死亡。

某法院审理后未采取该辩护意见，依旧认定了甲组成非法拘禁致人死亡，判处了甲十年以上有期徒刑的刑罚。非法拘禁致人死亡，学理上一般认为是非法拘禁的行为直接地、过失地导致了被害人死亡效果的发生，如果行为人接纳非法拘禁规模外的其他暴力行为致被害人死亡的，凭据执法划定应直接认定转化为居心杀人罪。

常见的非法拘禁致人死亡的情况，包罗非法拘禁因捆绑过紧而过失致被害人窒息死亡、恒久非法拘禁历程中因疏忽忘记给被害人食物而使被害人饥饿死亡等。非法拘禁致人死亡与其他的犯罪行为致人死亡一样，一般都要求该犯罪行为直接导致他人死亡的效果。

如某甲强奸了妇女某乙，后乙抑郁很是竟跳楼自杀身亡（案例八），在该案例中就不得认定甲存在强奸妇女致使被害人死亡的加重情节，因为强奸致被害人死亡应明白为强奸的行为直接导致被害人死亡，不包罗妇女被强奸后因抑郁跳楼死亡的情况，但案例八可思量强奸造成其他严重结果的加重情节。如此说来，为何笔者赞同案例六的讯断效果呢？因为案例六中，一是凭据相当因果关系说，虽然介入了被害人乙爬窗逃跑的这一情况，但思量到甲等人将乙非法拘禁于四层楼的位置，乙为了逃跑高概率可能会选择翻窗逃跑的方法，被害人翻窗逃跑在一般社会认知上并不属于异常介入因素，因此不能中断非法拘禁行为与坠楼死亡结果的因果关系，两者具有刑法上的因果关系。

或者凭据客观归责理论，甲将乙非法拘禁于四层楼位置的行为，社会大部门人会认为就已经创设了乙可能在翻窗逃跑中坠楼死亡的详细风险，最后乙因爬窗逃跑坠楼死亡，活该亡效果可归责于甲的非法拘禁行为。二是甲将乙非法拘禁在四层楼的位置，应当预见到乙可能会接纳翻窗逃跑的方法，所以甲具有刑法上的预见可能性，因此其主观上存在过失，可对致人死亡的结果担责。故案例六中，虽然介入了被害人逃跑的这一情节，但也可认为属于非法拘禁致人死亡的加重情形。而在案例八中，即便牵强的认为甲奸淫妇女乙后，有预见妇女自杀的可能性，但在现今相对古代性开放的社会一般认知来看，妇女被奸淫后会主动选择自杀应属于极小概率事件，从相当因果关系来说，妇女自杀这一被害人自身的异常行为足以阻断甲奸淫行为和乙死亡的因果关系，因为不存在刑法上的因果关系，故不能认定甲强奸致妇女死亡的加重效果。

或者从客观规则理论来看，社会一般人的认知并不会认为甲强奸乙可以引起乙自杀的详细风险，故乙自杀的结果不能归责于甲的奸淫行为。在笔者看来，案例七实质上和案例八的情况是类似的，或者说是越发不能认定为致人死亡的情况。

案例七不能认定非法拘禁致人死亡的理由主要有二：一是甲显然无法预推测正常行驶中会遭遇因他人疲屈驾驶的交通违法行为而导致的车祸追尾事故。因为在社会大部门人的知识来看，正常驾驶车辆因他人的违法行为造成追尾严重交通事故是一项极小概率事件，社会中有许多人正常驾驶车辆一辈子都未曾遭遇他人违法追尾的严重事故，甲又怎能事先预推测送医救治历程中就那么巧被他人违法追尾而致乙死亡呢？这种概率其实和甲把乙非法拘禁历程中发生地震，乙被地震震死一样险些是无法预见的，即便车祸的几率比地震大一些，但也不足以组成甲有预见可能性的理由。二是由于在社会大部门人的知识来看，正常驾驶车辆因他人的违法行为造成追尾严重交通事故是一项极小概率事件，是一种相当异常的情况，故足以中断非法拘禁行为与被害人死亡结果的因果关系。

或者凭据客观归责理论，社会一般认知并不会认为将被害人非法拘禁于车内正常行驶，会引起被害人因被他人疲屈驾驶追尾导致颅脑损伤的详细风险，故乙死亡的结果不得归责于甲的非法拘禁行为。遗憾的是，案例七的参考谜底认为，乙死亡系由于甲的非法拘禁行为加上他人的违法疲屈驾驶追尾两个原因配合造成的，属于多因一果的情况，且乙客观上死于甲非法拘禁的历程中，因此甲属于非法拘禁他人死亡的情况。笔者认为，参考谜底是误把刑法上因果关系理论中的"条件"当成了"原因"。

杀人犯的母亲把杀人犯生下来，是缔造了杀人犯杀人的"条件"，但显然不行能成为被害人被杀人犯杀死的"原因"。幸运的是，该案例应该只是个杜撰的模拟案例，希望实务中不存在如此倒霉的被错误起诉为十年以上加重情节的真实的甲。

3、电信诈骗还是电信偷窃的故事诈骗和偷窃均属于刑法第五章的侵犯产业类犯罪，二者都属于侵犯产业占有型的犯罪，前者属于被害人主动型犯罪，后者属于被害人被动型犯罪。刑法中许多罪名间并不是非此即彼的关系，许多罪名都可以存在想象竞合的情况，好比诈骗罪和敲诈勒索罪就可能泛起想象竞合——行为人完全可能虚构了一个来自于自身的恶害，后把恶害向被害人发出，被害人接受虚假恶害后被欺骗而陷入错误认识，因错误认识而发生恐惧，进而向行为人交付财物导致经济损失的情况，这既切合诈骗罪的组成要件也切合敲诈勒索罪的组成要件，从一重罪论处一般应认定为敲诈勒索罪。但由于诈骗罪和偷窃罪中，前者是被害人主动型的犯罪，后者是被害人被动型的犯罪，如果说有一天泛起了被害人既主动地被侵害、又被动地被侵害的情况，那么这种情况将会是完全无法想象的，所以诈骗罪和偷窃罪永远也不会泛起想象竞合的情况，他们就是冰与火的关系——永不相容。

虽然从法理上两罪名是这种关系，但实践中两罪名却经常发生让人"老虎、老鼠，傻傻分不清楚"的情况。一天某乙突然接到了一个生疏电话，生疏电话中的某甲自称是"最高人民检察院经济侦查厅"的检察官，声称乙涉嫌洗钱犯罪，甲还发送一网址给乙让其登录，乙在网址中看到自己已因涉嫌洗钱犯罪被全国检察院系统内部监控并随时可能被逮捕。

乙马上慌了手脚，向甲见告自己从没有到场过洗钱犯罪，甲称为了证明乙的清白，需要乙配合并凭据甲的指示将乙的银行卡通过"最高人民检察院经济犯罪验证系统"的检测。后乙一边吸收甲的电话操控，一边在甲发送的网址输入了甲见告的所谓的账户检考试证码"867453"，在乙完全根据甲的指示完成了所谓的银行账户检测后，甲见告乙几天内会通知乙是否洗清了犯罪嫌疑并挂断电话。等乙岑寂下来，越想越以为差池劲，乙打开自己的银行账户一看，心中顿喊"妈呀，我受骗了，转了867453元到了骗子的账户"。

后乙前往公安机关报案，甲被公安机关抓获归案，并移送某检察院审查起诉，该案经某检察院审查起诉后以甲涉嫌偷窃罪起诉至某法院，某法院审理后认为检察机关起诉认治罪名准确，判处了甲组成偷窃罪。虽然甲被司法机关判处了有罪，正义获得了伸张，但乙作为老黎民对于讯断的罪名还是百思不得其解，便找到检察官和法官询问是否是判错了，乙以为自己明显是被甲骗了，怎么最后判处了甲组成偷窃罪而不是诈骗罪？检察官和法官马上以为很难向一个不懂刑法法理的老黎民讲清楚为什么要判处偷窃罪而不是诈骗罪，于是二人思来想去便决议选择以老黎民"听得懂也能接受的话"来答疑解惑——"谁人，你看啊，凭据执法划定偷窃罪判得比诈骗罪重多了，要是我们判了甲诈骗罪，甲的眷属也许就不会向你退赔那么多钱款以减轻他的刑罚了，你以为呢？"老黎民乙一听马上以为检察官、法官讲的很有原理，欣然接受了这个解释并愉快的回家去了。（案例九——凭据2017年司法考试卷二17题改编案例）为啥检察官、法官选择迂回战术举行说理而不是直面回覆老黎民的困惑呢，因为论述这个案子上组成偷窃罪而不是诈骗罪的理由实在有点绕，别说普通老黎民听不懂，就是刑法圈的人听了也以为有点烧脑。

基本认定思路是这样的：虽然这整个案件看上去像一场骗局，但区分差别产业犯罪的关键是取财手段究竟是哪种方式，即便有大量的骗局作为铺垫，但如果最终取财手段接纳的是窃取行为，就应当认定偷窃罪。本案虽然看起来像是被害人乙主动交付的财物，但通说看法认为诈骗罪中的交付行为必须同时具有主观上的交付意识。只管该案中的钱款是乙受骗后，凭据甲的指示自行输入的金额、自行点击的转账，但由于乙在举行操作时并不清楚自己是在输入金额和举行转账操作，也就是说乙的上述操作并不切合通说看法认为的"交付行为"。

既然不是及格的交付行为，那么就不能认为乙的钱款是受骗的，而只能认为是甲秘密窃取的。但甲似乎基础没有窃取他人钱款的实行行为，没有偷窃实行行为怎么能定偷窃罪呢？那是因为乙受甲蒙蔽，充当了甲偷窃犯罪的"不知情的工具"，故甲组成偷窃罪的间接正犯，偷窃的实行行为是使用不知情的被害人乙完成的。简朴的总结就是：甲骗了乙，让乙偷了自己的钱交给了甲。只管这个认定思路是如此的烧脑，但究竟切合刑法理论通说，最高人民法院也通过颁布相关指导案例支持了这种看法。

最高人民法院第27号臧进泉等人偷窃、诈骗案指导案例的裁判要旨指出：对既接纳秘密窃取手段又接纳欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人接纳主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分偷窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决议性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为偷窃缔造条件或作掩护，被害人也没有"自愿"交付财物的，就应当认定为偷窃；如果行为人获取财物时起决议性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而"自愿"交付财物，偷窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。

行为人使用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的盘算机法式窃取财物组成犯罪的，以偷窃罪治罪处罚；虚构可供生意业务的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物组成犯罪的，以诈骗罪治罪处罚。笔者认为，该指导案例的说理部门其实已谈到了问题的焦点——"被害人有无产业处分意识"，但却没有深入展开，转而分析罪名定性应取决于取财的决议性手段究竟是窃取还是骗取。而实际上窃取和骗取究竟谁属于决议性手段基础无法通过直接判断得出，焦点还是要看被害人有无产业处分意识，或者说被害人实施交付行为时其是否同步具有"交付意识"，被害人没有交付意识的就不能认定为诈骗罪。

虽然笔者作为检察官，属于刑法圈中一员，尚有能力听懂上述烧脑逻辑，但始终以为如此认治罪名实在很别扭，用时尚的话讲就是比力"反人类"。为什么别扭？因为这么认治罪名虽然很切合传统刑法理论通说，但却不切合大部门人的第一反映——相信应该有不少小同伴和笔者一样，在做17年那道司法考试真题时栽在了第一反映上。

这种现象其实说明晰一个原理，至少在这个案例中，执法的解释是不切合老黎民的认知的，两者是脱钩的。为什么在第一篇的时候说法盲老太太能靠知识裸考通过法考是则笑话，原因也就在这里，有些时候执法解释效果未必和普通人的知识一致。

笔者讲了这么多，并不是要挑战诈骗罪交付行为需要同时具备交付意识的通说看法，而是想表达这样一种想法——执法配合体们在构建法的理论大厦时，不仅要注意理论构建逻辑上的自洽，还应当注意只管使构建的理论大厦能够切合老黎民们的通常认知。理论大厦的构建就如同真实造屋历程一般砖砖相连、环环相扣，许多时候理论上的砖瓦如果搭建好了，已形成了广泛认识，并不是能说摈弃就摈弃的，可能一块砖瓦的替换也会带来整栋大厦的轰然坍毁。

这也是笔者不敢轻易的否认诈骗罪中的交付行为需要交付意识的原因——这也许会带来更大的杂乱。建设执法配合体，让这个圈子里的人能有配合认识虽然对于法治进步很重要；但在体例执法配合体的配合语言时也要只管制止违反普通人的认知，否则执法配合体所说的话只能在圈子里相互交流，却无法给普通老黎民说清道明，所谓的执法配合体与老黎民渐行渐远，应该不会是法治的幸事。

另外，如果在遇到案件分析有分歧时，凭据差别理论能够得出差别结论时，也应当只管选择切合普通老黎民们认知的理论看法举行论述，而淘汰那些只是在自己缔造的逻辑构架中通过"自洽"举行自娱自乐但结论显着违背知识的那些学说看法。（PS：好比在前阵子很火的超市店家二维码被更换案究竟组成偷窃罪还是诈骗罪，差别理论看法很有分歧，并没有形成一致意见。但如果选择一种切合大部门人第一反映的理论解释来处置惩罚案件，效果是不是会更好呢？）。

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