作者：游伟教授，华东政法大学教授。从实践的角度看，立法、理论和司法在看待同一个事物(好比对犯罪等问题)的态度上有时存在显着的差异。而对这些差异性举行比力，便会发现司法自身的某些特性，也会加深对司法“为什么差别”的进一步明白。

一、静态的立法，动态的司法 在动态的司法历程中，经常需要权衡种种现实社会利益，平衡种种社会关系，防止泛起失衡状态，制止形成新的社会危机与冲突。因为司法自己就是通过公共权力的动态运行去推动社会利益平衡、生长的历程，有的甚至就是要使已经被破坏了的社会关系直接得以恢复，重建和谐的社会秩序。

所以，当静态的立法转化为司法运动时，动态的司法所要考量的因素就要富厚而庞大得多。而理论上研究执法问题，主要注重的是它在理论逻辑上的某种自洽，就是看执法自身是不是切合逻辑，是不是能够自圆其说。当它违背逻辑关系或者难圆其说时，学者们就会对立法提出评论或者建议对执法举行修改。

而司法是一种必须在遵从立法例范前提下的动态运动历程，这一运动又必须遵守法定时限，好比审理案件和作出裁决都有一定的法式和期限要求，虽然对某些执法问题的认识可能仍然存在争论，但这个争论也必须定时了却，不能久拖不决。哪怕执法过于原则，存在缺陷，泛起差别的认识，仍然必须通过组织形式和决议原则，得出相对合理的结论，以维护执法提供人们稳定与宁静的价值。

所以，从这个角度上来看，两者之间也存在着差异，我们必须站在司法的角度，研究静态的执法转化为动态的司法历程所要综合思量的诸多因素及其价值轻重。静态和动态的差异性的体现:一个是在规范层面上，是在通常状态下所做的设计;另一个，则是在实际运行中，在面临诸种现实因素(甚至是新因素)状况下所做的判断。规范设计是一种较为理想状态下的理论预设，代表着一种价值导向和指引;司法判断则是在权衡种种实际利益中的现实选择，代表着价值的实现和落实。

二、抽象的立法，详细的司法 立法再详细，总带有某些抽象性，我一直认为，相对的抽象性其实就是执法的重要特征，执法总是以类型化的行为作为自己调整工具的。也就是说，执法难以解决特殊和非典型问题。在详细问题泛起后，立法者也经常是从种种详细而特殊的行为中抽象出一般问题，把共性问题划定成执法。

所以，司法者经常会认为，我们的执法还不够详细。就像我国在1997年举行了刑法的全面修订，被认为已经制定了一部比力完整的刑法典。但在实践中，它似乎离我们的司法需求仍然较远，不少司法人员仍然认为执法过于抽象，难以直接而广泛的适用。

其实，有些问题的解决自己可能就不是立法的使命，个案中的详细问题，始终应当通过司法运动去解决，司法必须经常直面并凭据立法确立的原则去解决特殊问题。所以，司法人员既要有严格依法服务的看法，又不能过分依赖，应当不推卸自己的责任，努力推行职责，使详细或者特殊问题获得个体化的司法解决。

应该认识到，立法再详细，也不行能使每一个详细条款都与每个详细案件的事实特征和情节一一对应。纵然我们说执法应该详细、明晰，也只是指在以往过于抽象、模糊状态下的细化，而不是说详细到与个案事实完全契合甚至彻底对应的水平。尤其是在一个差异性较大的单一制国家里，过于细化的执法条文，如果适用在一时一地一案中可能是合适的，到了另时另地另案时，就会泛起不合理性，甚至导致无法适用。

在这种情形下，大家就会发现，富有一定弹性的执法，反而更有司法上的某种优势，可以在保持执法稳定性的基础上实现其适应性。也就是说，立法提供司法的基本准则和偏向，而司法能够使执法所确立的一般正义体现于个体正义之中。因此，我认为，立法应当更多地去解决一般正义问题，而司规则更多的是要实现个体正义，或者叫特殊正义。两者应该具有各自的功效定位。

我们有时会认为过于抽象的执法是立法的一个缺陷，或许，这自己就是它的一个特点。而司法的功效就是要把抽象的执法通过详细的司法运动运用到个案之中，使抽象的正义详细化和个体化。三、争议的立法，确定的司法 立法例范制定、宣布以后，为什么会成为争议的立法?这是因为，执法中的不少重要条款是在立法历程中的不停争议和利益博弈之下形成的，是价值权衡的效果，它通常会牺牲一些局部利益去换取对整体价值的尊重和优选。

在立法的历程中，整个历程都可能陪同着许多的争论，而在司法历程中，同样会发现某些法条仍然在明白息争释运用中存在差别意见，甚至会泛起对某些条文“一百小我私家有一百种明白”。我们会不停地发现，执法文本自己其实是由一些抽象的规则组成的，因此，站在差别的态度上去解读，可能会得出差别甚至相反的结论，会形成差别的判断。有些时候，对执法条款在适用中的差别解读似乎还各有原理。

这个时候，经常会提出研究和探寻立法本意的问题。可是，“本意”是不是能够完全探寻清楚?它的价值是不是能够通过文字表达完整、清晰地体现出来?恐怕也会有差别的认识。这种差别认识形成的原因自然是多元的，但它自己却又反映了对立法明白经常泛起的分歧与争议。而在刑事司法上，可能在对某一案件作出裁决之前，在罪与非罪、此罪与彼罪，在量刑轻重，甚至在是不是需要适用刑罚方面，也会泛起分歧意见。

但司法最终必须对外形成确定讯断，必须给出明确的结论。所有的讯断通常都市得出“事实清楚，证据确实充实，适用执法恰当”的结论。

那么，在有争论的情况下，司法又如何能够形成确定性的结论呢?这里就需要接纳一定的方法。我们不太可能完全消除在执法解读和适用中的所有争论，有些争论是难以制止的，特别是社会科学，包罗对执法文本的明白、解释，都有可能泛起某些差别的认识。涵义不明的立法或者有争论的执法要转化成为一个确定的个案裁决，就需要接纳一定的机制、方法去解决，司法不能久拖不决，不能使进入诉讼领域的矛盾纠纷永远处于不确定的状态。所以，司法就必须在特定时空条件下拿出最优的方案。

因此，在刑事法领域内，就泛起了人权价值观指导下的“就低不就高”、“有利于被告人”等适用原则，也形成了检委会、合议庭、审判委员会“多数决议制”的议事规则。从这个意义上讲，形式上确定的司法裁决有时引起法学理论界的某些议论甚至质疑，这是一种正常现象。固然，作为学者更应当明晰司法裁决历程的这些特质，从而使自己的研究更具有科学性和现实针对性，真正实现为司法实践提供成熟的理论支持的作用。

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